Los delitos de expresión política tipificados en el Código Penal español han incomodado especialmente a la doctrina penal desde que se popularizaron las redes sociales en línea y aumentaron las personas usuarias condenadas por los tribunales españoles. En este contexto, se han intensificado tanto las críticas éticas sobre su criminalización, como aquellas sobre los posibles efectos perversos de la sanción penal. El presente estudio analiza empíricamente, en una muestra de cuatrocientas personas, el efecto desafío que se puede producir en el ámbito de los delitos de expresión en redes sociales. Los resultados apuntan a que los participantes desafiarían a la norma penal si estuvieran convencidos de esas ideas, tenderían a la reincidencia en caso de imposición de una pena y apoyarían una manifestación para su descriminalización.

La libertad de expresión es uno de los derechos constitutivos y definitorios de toda democracia que se precie, encontrándose en el fundamento de cualquier modelo democrático (Nino, 1993). Efectivamente, resulta difícil figurar, tanto ideal como prácticamente, una sociedad democrática sin este derecho, y ello porque se entiende, grosso modo, que este es el que permite el libre intercambio de ideas e información necesario para la formación de la opinión pública y la toma de decisiones democráticas ( Carbonell Mateu, 1995 ; Smolla, 1992). Sin embargo, más polémica es la cuestión sobre si este derecho tiene límites y si debe, en algunas ocasiones, supeditarse a otra serie de valores.

Al respecto, cabría diferenciar entre dos grandes modelos: el norteamericano, en el que se da una importancia preponderante a la libre expresión, incluso por encima de la dignidad de determinados colectivos, y el modelo europeo, que se acerca más a una democracia militante, donde en no pocas ocasiones priman otros valores frente a la libertad de expresión (Presno Linera y Teruel Lozano, 2017; Valiente Martínez, 2020; Downs y Cowan ,2012 ; Alcácer Guirao, 2020).

En el caso de España, la legislación responde a la lógica del modelo europeo y, en este sentido, la libertad de expresión como derecho fundamental (artículo 20 de la Constitución Española de 1978) no es absoluta, sino que está sometida a diversos límites entre los que encontramos los propios del orden penal. En el Código Penal español de 1995 se encuentran distintos delitos que se pueden cometer por medio de actos de habla. Así, más allá de las injurias y calumnias comunes o las amenazas, nos interesa resaltar lo que, en realidad, se ha denominado como delitos de expresión o, más crudamente, delitos de opinión ( Mira Benavent, 2016 ; Alastuey Dobón, 2016 ; Miró Llinares, 2017 a; Núñez Castaño, 2021 ; Alcácer Guirao, 2022 ), y que han recibido desde su introducción en el Código Penal hasta la actualidad una lectura muy crítica desde la propia doctrina penal española, ya que se trata de expresiones que en muchas ocasiones va a ser difícil deslindarlas de expresiones de crítica política ( Carbonell Mateu, 2018; Miró Llinares, 2015 , 2017; Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ). Estos son, esencialmente, los delitos de discurso del odio (artículo 510), injurias y calumnias al Rey (artículos 490.3 y 491.1), enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas (artículo 578), ultrajes a los símbolos del Estado (artículo 543) y ofensa a los sentimientos religiosos (artículo 527).

La doctrina penal siempre se ha mostrado especialmente crítica ante estos delitos por considerar que invaden un terreno constitucionalmente otorgado a la libertad de expresión ( Núñez Castaño, 2021 ). Además, esa crítica se ha hecho mucho más visible en los últimos años a raíz tanto de las reformas del Código Penal en esta materia como de la popularización de las redes sociales y la judicialización de una multitud de expresiones vertidas en estos foros, principalmente Twitter y Facebook ( Miró Llinares, 2017 b; Gómez Martín, 2021, 2018, 2017a, 2017b; Rodríguez Ferrández, 2014 ; Correcher Mira, 2021, 2020a, 2020b, 2019; Galán, 2018, 2020; Rollnert Liern, 2020 ; entre muchos otros). Escapa de nuestro propósito exponer los diferentes debates, posiciones y matices en torno a los delitos de opinión en la doctrina penal (véase, por ejemplo, recientemente Queralt Jiménez y Cardenal Montraveta, 2022; Teijón, 2022; Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ; o Miró Llinares, 2017 a), pero podríamos decir que hay un cierto consenso doctrinal en torno a la necesidad de descriminalizar la mayoría de este tipo de conductas y restringir la criminalización a aquellas expresiones que, por su potencialidad lesiva, debieran permanecer en el Código Penal (GEPC, 2019).

Sobre esta cuestión, cabría destacar casos como el de Cassandra Vera, César Strawberry, Valtonyc, Marisol la Roja, el video de cómo cocinar un Cristo, el caso del sindicalista gallego que insulta a la bandera de España o más recientemente el caso de Pablo Hasél, los cuales son los que, gracias a la cobertura mediática, han puesto en evidencia la tensión del dilema entre la libertad de expresión y otra serie de intereses o bienes jurídicos, así como la desproporcionalidad intrínseca del tratamiento de estas conductas por medio del derecho penal y lo que esta rama del ordenamiento jurídico trae consigo ( Lascuraín Sánchez, 2022 ).

Pese a las críticas que este tipo de delitos ha recibido tanto de la doctrina penal y de los expertos en libertad de expresión como de diferentes actores sociales y organizaciones internacionales (Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ), el legislador español, lejos de limitar al mínimo necesario la criminalización de expresiones o aprovechar sucesivas reformas para derogar o restringir estos tipos penales, ha ido modificando estos últimos y aumentando el ámbito de criminalización, incluso más allá de lo que exigen las normativas europeas ( Valls, 2015 ) o proponiendo nuevas criminalizaciones como la apología del franquismo ( Roig Torres, 2021 ).

En este sentido, desde la doctrina penal no solo se argumenta que muchas de estas expresiones no reúnen los requisitos necesarios para autorizar la entrada del derecho penal (intervención mínima; legalidad y taxatividad; lesividad y materialidad de la acción; y proporcionalidad, básicamente), sino que además apelan a que se puede generar una disuasión que va más allá de las conductas efectivamente prohibidas y que, por tanto, la ciudadanía se puede autocensurar y no manifestar su opinión por miedo a que pueda ser objeto de sanción. Esto es lo que se ha denominado, tanto jurisprudencial como doctrinalmente, el efecto desaliento o chilling effect ( Townend, 2017 ; Domingo Pérez, 2003 ; Lascuraín Sánchez, 2022 ).

Ahora bien, en toda esta última discusión en materia de criminalización de determinados discursos en la que se tienen en cuenta los posibles efectos de la norma penal, se dan por sentadas una serie de cuestiones, tanto por parte del legislador como por la doctrina penal, que, sin embargo, no se apoyan en evidencias empíricas, pese a que se trata de asunciones eminentemente fácticas y, por tanto, medibles. La primera cuestión, asumida tanto por el legislador como por la doctrina penal, es la relativa al efecto disuasorio que las normas penales tienen sobre la conducta de las personas en este ámbito. La pregunta sería: entre las razones por las que las personas cumplen con las normas prohibitivas de determinadas expresiones, ¿está el miedo a la sanción penal? La segunda cuestión, asumida especialmente por la doctrina, es la relativa al efecto perverso de la autocensura que tiene la norma penal en materia de libertad de expresión. Esto es que la norma penal no solamente evitaría que se produzcan determinados discursos tipificados, sino que también evitaría discursos aledaños que quedarían bajo el paraguas constitucional de la libertad de expresión. La pregunta en esta ocasión sería: ¿Se autocensuran las personas como consecuencia de las normas penales más allá de lo que estas últimas prescriben?

Aunque estas cuestiones deberían ser mucho más estudiadas de forma empírica, dada la relevancia de la cuestión y los efectos de la sanción penal que se predicen, los escasos estudios en la materia parecen apuntar hacia una respuesta negativa a ambas preguntas. Miró Llinares y Gómez-Bellvís (2020 ) analizaron si, por un lado, las variables de la disuasión (certeza y severidad percibidas de la sanción formal) estaban relacionadas con el cumplimiento de algunas normas limitativas de la libertad de expresión en redes sociales (amenazas, enaltecimiento del terrorismo, acoso, discriminación y comentarios de mal gusto); y, por otro, también evaluaron la prevalencia de la autocensura en dichos foros y sus motivos. Al respecto, encontraron que las variables de la disuasión no tenían prácticamente peso en la decisión de cumplir con las normas (excepto una salvedad que a continuación comentaremos), resultados que iban en la línea del estudio previo de Bautista Ortuño (2017 ). En cuanto a la autocensura, si bien encontraron que era muy prevalente en la muestra y especialmente sobre temas de política, también observaron que entre los principales motivos para autocensurarse no estaba el miedo a algún tipo de sanción formal, sino más bien las creencias sobre cómo otras personas recibirían o evaluarían tales comentarios, más en la línea de lo establecido por la teoría de la espiral del silencio (Noelle-Neumann, 1974). En este sentido, Bedi (2021 ) también habla del mito del efecto desaliento.

Más allá de lo anterior, y que pondría en duda lo asumido en materia del efecto disuasorio de la sanción penal en el ámbito de la libertad de expresión, Miró Llinares y Gómez-Bellvís (2020 ) encontraron una relación de interés por ser contradictoria con lo que se espera del modelo de la elección racional en el enfoque de la disuasión. En concreto, los autores encontraron referente a los comentarios considerados de mal gusto que —además de ser los que la muestra informó hacer más en redes sociales (40,8%)— una percepción de mayor severidad de la sanción estaba relacionada con una mayor cantidad de este tipo de comentarios.

Los autores hipotetizaron, con respecto a este resultado, que sería indicativo de que cuando la ciudadanía considera que las normas prohibitivas van más allá de lo que consideran moralmente adecuado, esta decide no someterse a la restricción de la libertad de expresión e incluso rebelarse contra la misma, al responder con un mayor incumplimiento. No es la primera vez que este tipo de resultados se producen. En este sentido, la literatura criminológica ha reportado en diferentes estudios una relación positiva entre el castigo y la realización de algunas conductas delictivas ( Miró Llinares y Bautista Ortuño ,2013 ; Paternoster y Piquero ,1995 ; Piquero y Paternoster ,1998 ; Piquero y Pogarsky ,2002 ; Gómez-Bellvís y Miró Llinares ,2021 ; Depoorter, Van Hiel y Vannester ,2011 ). Con tal hallazgo, se añade una nueva pregunta de investigación relacionada con los efectos de la sanción penal y de la que nos ocuparemos en este trabajo: ¿puede la sanción penal generar un incumplimiento en desafío a la norma cuando la misma contenga elementos de injusticia o carezca de legitimidad desde la perspectiva de la percepción de sus destinatarios?

El legislador que ha querido evitar que determinadas expresiones tengan lugar ha tendido a utilizar la estrategia de la disuasión para motivar a los potenciales infractores al cumplimiento. De acuerdo con la teoría de la disuasión, cuyas raíces llegan hasta Beccaria (1969), Bentham (1988) y Feuerbach (1989), cuanto mayor sea la severidad y certeza percibidas de la sanción por el sujeto, mayores serán los costes del delito y, por tanto, mayor será la tendencia al cumplimiento (Nagin, Cullen y Jonson, 2018). Esta sería la hipótesis principal de la estrategia disuasoria, aunque, como ha analizado la literatura, el efecto de esta estrategia en la reducción de determinadas conductas está entre la categoría de nulo y modesto (véase una recopilación de la literatura en Castro Toledo, 2021 ; Pratt y otros, 2006; Paternoster, 2010 ; Nagin, 2013 ). Si bien en el caso de los delitos de opinión las conclusiones son similares, como hemos discutido anteriormente (Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ; Bautista Ortuño, 2017 ), los estudios también han puesto de manifiesto la importancia de variables de carácter social y del sistema de valores y creencias morales de los sujetos en el cumplimiento de las normas. En no pocas ocasiones, las personas cumplen las normas porque creen que lo que la norma prohíbe es una conducta reprochable y, por tanto, entienden que tal conducta no se debe hacer ( Tyler, 2006 a; Robinson, 2013), así como porque las normas sociales o el modelo de conducta social tiende a considerar que tales comportamientos no deben llevarse a cabo ( Cialdini y Goldstein ,2004 ; Cialdini y otros, 2006; Cialdini, Kalgren y Reno, 1991; Gómez-Bellvís, 2019 , 2020; Miró Llinares, 2017 c; Bautista Ortuño, 2017 ).

Estas normas sociales y sistema de valores de la ciudadanía, como se ha venido mostrando en la literatura, van a ser también esenciales para la propia legitimidad de la norma penal y que esta sea cumplida de forma voluntaria ( Tyler, 2001 , 2006b; Miró Llinares y Castro Toledo, 2021 ). En consecuencia, una percepción de falta de legitimidad de la norma puede constituir un factor de riesgo para su cumplimiento. Esa conducta de incumplimiento, como posible efecto de la propia sanción penal, no podría explicarse a partir de la teoría de la disuasión, sino que es necesario ir más allá de ella para entender la relación entre la sanción penal y la actividad delictiva.

Desde una perspectiva clásica, han sido dos las teorías criminológicas que han pugnado por la explicación de los efectos de la sanción penal sobre el comportamiento de las personas: la teoría de la disuasión y la teoría del etiquetamiento ( Opp, 1989 ; Sherman, 1993 a). Como se mencionaba, la teoría de la disuasión explica que, asumiendo unos niveles adecuados de certeza y severidad, el efecto principal de la sanción penal es evitar la comisión de conductas delictivas. Por su parte, la teoría del etiquetamiento también predice los efectos de la sanción, pero en estos casos la predicción es precisamente la contraria: las sanciones, en la medida en que afectan negativamente a la identidad personal y eliminan oportunidades, crean oportunidades para la comisión de comportamientos desviados y, por tanto, la sanción penal no solo no previene los delitos, sino que puede ser una explicación por la que se cometen (Serrano Maíllo, 2008). Ambas teorías proponen hipótesis contrarias ( Brame y Paternoster , 2014) y, como explica Sherman (1993 a), durante mucho tiempo han mantenido una preeminencia clara en la literatura exigiendo la elección de alguna de las dos. No obstante, entre una teoría y la otra, surgen teorías integradoras como la teoría del desafío, formulada por Lawrence W. Sherman. Frente a la abundante literatura sobre las teorías explicativas del crimen, Sherman (1993 ) constata la falta de una teoría en la literatura criminológica que guíe la investigación empírica en materia de los efectos que produce la sanción. Comprometido con esta tarea, desarrolla la teoría del desafío (defiance theory) que integra tres teorías relativamente recientes.

En primer lugar, la teoría del avergonzamiento reintegrador (theory of reintegrative shaming) de Braithwaite (1989); en segundo lugar, la teoría de la justicia procedimental de Tyler (1990); y, en tercer lugar, la teoría de las emociones y su relación con los vínculos sociales de Scheff y Retzinger (1991). Con la integración de todas estas teorías, el cumplimiento o desafío a las normas dependería de cuatro grandes conceptos clave: legitimidad, vínculo social, vergüenza y orgullo ( Sherman, 1993 a). Teniendo en cuenta todos estos elementos, se pueden predecir tres efectos de las sanciones.

El primero de ellos es el efecto desafío. Las sanciones producirán un efecto de desafío hacia la norma que se puede concretar bien en la persistencia del comportamiento, en infracciones más frecuentes o en una escalabilidad de la gravedad de las conductas delictivas en la medida en que: los sujetos experimenten la conducta sancionatoria como ilegítima; tengan unos vínculos sociales pobres con la autoridad sancionadora o con la comunidad; y no sientan vergüenza por su conducta, sino que se sientan orgullosos de no pertenecer a esa comunidad normativa sancionadora ( Sherman, 1993 a). El segundo posible efecto es el disuasorio. Las sanciones producirán un efecto disuasorio que se puede concretar en el desistimiento, en una menor frecuencia de infracciones o en la realización de delitos menos graves en la medida en que el sujeto experimente la conducta sancionadora como legítima; tenga buenos vínculos sociales con la autoridad sancionadora o con la comunidad; y acepte la vergüenza por su conducta y se sienta orgulloso de la solidaridad de la comunidad ( Sherman, 1993 a). Finalmente, la sanción penal también puede dar lugar a efectos irrelevantes. Las sanciones no tendrán efectos, ni preventivos ni criminógenos, en la medida en que factores que producen el desafío y factores que producen disuasión están contrabalanceados ( Sherman, 1993 a).

Sherman (1993 a) define el efecto desafío como el incremento, ya sea en la prevalencia, en la incidencia o en la gravedad de los delitos, producido por el orgullo y la falta de vergüenza hacia la administración de la sanción. Si bien más tarde lo redefine como una forma activa de resistencia a una fuerza contrapuesta. Se trata de «un sentido moral de obligación individual o colectivo, incluyendo indignación y empatía» (Sherman, 2010: 369). A grandes rasgos, se puede hablar de desafío individual cuando se da ese efecto en un determinado sujeto hacia su propio castigo o de desafío general si esta reacción se produce en un mismo grupo o colectividad. Asimismo, cabe diferenciar entre desafío directo, cuando se realiza un delito contra el agente sancionador, y el indirecto, que hace referencia a cuando se desplaza a un objetivo que representa indirectamente al agente sancionador ( Sherman, 1993 a).

Para que la sanción produzca, por tanto, un efecto de rebeldía en el sujeto sancionado, deben darse cuatro condiciones: a) la definición de la sanción penal por parte del infractor como injusta; b) la existencia de un vínculo muy pobre con el agente sancionador o la comunidad a la que este último representa; c) la percepción por parte del infractor de la sanción como estigmatizadora, que es una sanción de autor y no del hecho; y d) la falta de reconocimiento por parte del infractor de la vergüenza que la sanción penal le ha hecho sentir ( Sherman, 1993 a). Figura 1

En estudios anteriores en materia del efecto disuasorio de la amenaza legal del castigo con respecto a los delitos de opinión, se ha analizado cómo las variables de este enfoque tienen poco que ver con el cumplimiento de estas normas y predominan variables de carácter social y moral. Pero, al mismo tiempo, también se ha constatado una serie de cuestiones en este ámbito que merecen atención. La primera que podríamos mencionar es que el estudio de Miró Llinares y Gómez-Bellvís (2020 ) nos señala una nueva pregunta de investigación sobre los posibles efectos contraproducentes de la sanción penal de determinadas expresiones y relacionados con la legitimidad de la norma. La segunda es el impacto social que ha tenido la mediatización de la judicialización de multitud de expresiones ofensivas (pero con un trasfondo de crítica política relevante) junto a la condena de personajes artísticos, como los cantantes César Strawberry (posteriormente absuelto por el Tribunal Constitucional español), Valtonyc (quien huyó de la justicia tras ser condenado a tres años y seis meses de prisión por expresiones delictivas en sus canciones) o más recientemente Pablo Hasél (quien, además, fue condenado por expresiones delictivas en sus canciones y en sus redes sociales, en dos ocasiones, e ingresó a prisión por ellas).

Este impacto social se ha visto reflejado en los propios informes elaborados por diferentes organizaciones nacionales e internacionales que señalan el posible retroceso de la libre expresión en España, precisamente por este tipo de supuestos (véase una recopilación en Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ), pero también con la exposición pública de todos estos casos mediáticos que han dado lugar a debates en la opinión pública sobre hasta dónde debe llegar la libertad de expresión y hasta dónde no.

Especialmente paradigmático es el caso de la segunda condena a Pablo Hasél. Este conocido cantante de rap español ya había sido condenado por un delito de enaltecimiento del terrorismo (pena que tenía suspendida). En 2018, fue de nuevo condenado por la Audiencia Nacional por tres delitos: injurias a la Corona, injurias a la policía y enaltecimiento del terrorismo (SAN 3/2018, 2 de marzo). Por este último delito fue condenado a siete meses de prisión. Esta condena y pena fue confirmada por el Tribunal Supremo y, debido a que ya tenía una condena anterior en estado de suspensión de la pena, tuvo que ingresar en prisión (STS 135/2020, 7 de mayo). Esto último provocó, por un lado, un debate social acalorado en diferentes medios de comunicación (sobre todo en redes sociales), pero también generó altercados y desórdenes callejeros en diferentes ciudades del país (véase un análisis del caso en Dopico Gómez-Aller, 2021 ).

Si tomamos como ejemplo este supuesto, resultan de interés dos extremos desde la óptica de la teoría del desafío. El primero es el desafío directo del propio Pablo Hasél que, condenado por un delito de expresión como es el de enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas, posteriormente emite otras expresiones delictivas, a pesar de saber que en caso de una nueva condena lo más probable es que ingresara a prisión. El segundo, es la falta de legitimidad experimentada por parte de todos aquellos que decidieron manifestarse por este caso en contra de la decisión judicial y también del exceso en la criminalización de determinadas expresiones muy cercanas a la crítica política. 1

No es casualidad que poco después de estos hechos el Gobierno español manifestara su intención de reformar el Código Penal para suavizar la pena de alguno de estos delitos y derogar otros tantos. 2 Lo que ello puso de relieve fue, de acuerdo con lo explicado, la relevancia de la legitimidad de la norma que la ciudadanía le atribuye, ya que su erosión (en este caso, presumiblemente ocasionada por una serie de condenas con una gran cobertura mediática, por la notoriedad pública de los condenados) puede llevar a un desafío tanto directo como indirecto de la norma y la autoridad, dañando la propia credibilidad moral del sistema de justicia penal (Robinson, 2013, 2022).

En este sentido, pese a que la literatura sobre los efectos de la sanción penal en el ámbito de los delitos de expresión es, hasta donde nuestro conocimiento alcanza, prácticamente nula, el estudio y análisis de estos efectos adquiere especial sentido en el ámbito delictivo que nos ocupa. Si algo caracteriza a este tipo de delitos es la importante carga de crítica política que contienen las expresiones que constituyen delito. Se trata de expresiones que, en última instancia, cuestionan la figura del Rey, los dogmas de la fe y la religión, así como la diversidad cultural o los propios símbolos del Estado, entre otras cuestiones. Por ello, el legislador debe tomar especial precaución a la hora de criminalizar y establecer determinadas penas, no solo porque puede resultar discutible la llamada al derecho penal en este tipo de supuestos desde una perspectiva ética sino porque se pueden generar efectos contraproducentes. Como explica Leroch (2014 ), los delitos de expresión, a diferencia de los demás, especialmente de los patrimoniales, no buscan obtener un beneficio económico sino, más bien, la declaración tiene para el que la realiza valor en sí mismo. Por ello, abordar este tipo de conductas únicamente desde el enfoque de la disuasión puede ser contraproducente, en el sentido de que incluso se haga crecer el valor de lo que se quiere expresar y, por tanto, aumente la disposición a desafiar a una norma y una autoridad a la que, como consecuencia de la sanción penal, se le atribuya cierta ilegitimidad.

El objetivo general de este estudio es analizar en qué medida las variables de la teoría del desafío pueden predecir la disposición a incumplir con la norma penal de expresión política en diferentes supuestos de interés actual, así como la probabilidad de desafiar directa o indirectamente a esta norma ante el supuesto de que se hubiera sido objeto de sanción penal por alguna expresión de este tipo. Para la consecución de este objetivo general en cada una de las distintas expresiones analizadas (enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas; discriminación o discurso del odio; ofensa a los sentimientos religiosos; injurias a la Corona; e injurias a los símbolos del Estado) se han planteado las siguientes hipótesis de acuerdo con los presupuestos de la teoría del desafío:

H1. Cuanto mayor sea la injusticia percibida de la sanción penal mayor será la disposición a desafiar, así como a desafiar directa e indirectamente a la norma penal de expresión de que se trate.

H2. Cuanto mayor sea la percepción de que la sanción penal es estigmatizadora, mayor será la disposición a desafiar, así como a desafiar directa e indirectamente a la norma penal de expresión de que se trate.

H3. Cuanto mayor sea la decepción con el agente sancionador, mayor será la disposición a desafiar, así como a desafiar directa e indirectamente a la norma penal de expresión de que se trate.

H4. Cuanto mayor sea el sentimiento de enfado por la sanción penal, mayor será la disposición a desafiar, así como a desafiar directa e indirectamente a la norma penal de expresión de que se trate.

H5. Cuanto menor sea el sentimiento de vergüenza, mayor será la disposición a desafiar, así como a desafiar directa e indirectamente a la norma penal de expresión de que se trate.

H6. Cuanto menor sea el merecimiento de sanción atribuido, mayor será la disposición a desafiar, así como a desafiar directa e indirectamente a la norma penal de expresión de que se trate.

Descripción de la muestra

La muestra estuvo compuesta por 400 participantes de España que fueron reclutados a través de una plataforma online (Feebbo Digital), de los cuales el 47% eran hombres y el 53% eran mujeres. La media de edad de la muestra fue de 41 años (desviación típica (DT) = 13,28). Asimismo, con respecto a la ideología política, en una escala del 1 al 7, donde 1 es extrema izquierda y 7 es extrema derecha, de media los participantes se sitúan en el centro (media (M) = 4,03; DT = 1,51). Se trata de una muestra probabilística con un nivel de confianza del 95% y un error muestral del 5%.

La muestra estuvo compuesta por 400 participantes de España que fueron reclutados a través de una plataforma online (Feebbo Digital), de los cuales el 47% eran hombres y el 53% eran mujeres. La media de edad de la muestra fue de 41 años (desviación típica (DT) = 13,28). Asimismo, con respecto a la ideología política, en una escala del 1 al 7, donde 1 es extrema izquierda y 7 es extrema derecha, de media los participantes se sitúan en el centro (media (M) = 4,03; DT = 1,51). Se trata de una muestra probabilística con un nivel de confianza del 95% y un error muestral del 5%.

Para la consecución del objetivo y el contraste de las hipótesis se llevó a cabo un estudio no experimental de tipo transversal. El instrumento empleado fue un cuestionario creado ad hoc para la medición de las siguientes variables:

Medición del desafío a la norma penal limitativa de la libertad de expresión

Al resultar especialmente difícil tomar medidas, a tiempo real, de un desafío directo o indirecto a la norma en el ámbito de la libertad de expresión, se optó por hacer una medición indirecta. Esta medición indirecta consistió en pedir a los participantes que se situaran en el contexto en el que querían expresar determinadas ideas, por medio de la descripción de los delitos evaluados (tabla 1). Tabla 1 En la medida en que eran delitos y expresiones con una importante carga ideológica y política, también se solicitó a los participantes que trataran de responder a las preguntas al margen de su actual ideología y tendencia política.

Para aproximarnos al fenómeno, se tomaron tres medidas en torno al desafío a la norma, que constituyeron las variables dependientes de nuestro estudio:

Disposición a desafiar. Tras explicar a los participantes que este tipo de expresiones pueden ser investigadas por la policía y en diversas ocasiones determinados usuarios de redes sociales han sido condenados a penas de cárcel por realizarlas, se les preguntaba en qué medida estarían dispuestos a expresarlas en redes sociales en una escala del 0 al 6, donde 0 es nada dispuesto y 6 es totalmente dispuesto.

Desafío directo. Tras responder a las preguntas de las variables de la teoría del desafío que se explicarán a continuación y revelar la pena real que establece el Código Penal para cada una de las expresiones evaluadas, se les preguntó a los participantes: «Y, ¿con qué probabilidad cree usted que si fuese condenado y sancionado por realizar estas expresiones en redes sociales volvería a hacerlo, aunque teniendo más cuidado de que no le pillen?». Los participantes debían responder en una escala del 0 al 6, donde 0 es nada probable y 6 es totalmente probable.

Desafío indirecto. Finalmente, se consideró otra forma de desafío que no implica necesariamente un incumplimiento directo de la norma, pero sí la expresión de la ilegitimidad de la sanción penal. Se operativizó esta variable mediante el siguiente ítem: «Y ahora póngase en la situación de que ha sido otra persona a la que han condenado penalmente por realizar alguna de las siguientes expresiones ¿En qué medida apoyaría usted una manifestación para reclamar la necesidad de descriminalizar estas expresiones del Código Penal?». Los participantes debían contestar a la pregunta en una escala del 0 al 6 donde 0 es no lo apoyaría en absoluto y 6 es lo apoyaría totalmente.

La comprobación de las hipótesis se hizo por medio del cálculo de regresiones logísticas binarias a partir de la dicotomización de la ocurrencia (o no) de estas tres variables (individualmente). Se descartó la aplicación de modelos de regresión lineal generalizados debido al incumplimiento del supuesto de normalidad de las variables dependientes.

Medida de las variables de la teoría del desafío

Para medir las variables relacionadas con la actitud de desafío a la norma propuestas por Sherman (1993 a), y tras responder anteriormente en qué medida estarían dispuestos a expresar mensajes coincidentes con la descripción ofrecida en caso de que estuvieran convencidos de esa idea, se les indicó que esas expresiones se encuentran criminalizadas en el Código Penal español, se les explicó que el usuario investigado y condenado por ellas se enfrenta a las penas que el Código Penal establece y se les mostró los correspondientes marcos penológicos. Una vez más, se les pidió que, con independencia de sus actuales ideas políticas e ideología, se pusieran en la situación de que ellos hubieran emitido tales expresiones y hubieran sido investigados y condenados penalmente por ellas. A continuación, se les preguntó por los siguientes extremos relacionados con las variables establecidas por Sherman (1993 a) en su teoría del desafío:

Percepción de la sanción como estigmatizadora. Para medir esta variable se empleó el ítem: «¿En qué medida cree que la sanción es estigmatizadora, es decir, que con el castigo penal de esas expresiones se le estaría señalando y excluyendo del debate público?». Los participantes debían responder por cada una de las expresiones en una escala del 0 al 6 donde 0 es nada estigmatizadora y 6 es totalmente estigmatizadora.

Percepción de la sanción como justa. En este estudio se optó por identificar cuan justa es la sanción en función de si la misma se considera proporcional o no, ya que no se consideró la variable relativa a la justicia procedimental, en la medida en que lo normal fue que la muestra no hubiese pasado por una detención, investigación y enjuiciamiento penal. De conformidad con ello, para medir esta variable se empleó el ítem: «Y, ¿en qué medida le parece justa (es decir, proporcional) la sanción que se le impondría si fuera usted el que realizara alguna de esas expresiones y fuera investigado y condenado penalmente?». Los participantes debían responder en una escala del 0 al 6 donde 0 es nada justa y 6 es totalmente justa.

Sentimiento de vergüenza. Esta variable se operativizó en el ítem: «Y, una vez que hubiera sido sancionado y castigado, ¿en qué medida cree usted que se sentiría avergonzado/a de haber realizado esas expresiones?». Los participantes tenían que responder en una escala del 0 al 6 donde 0 es no me sentiría nada avergonzado y 6 es me sentiría totalmente avergonzado.

Merecimiento de la sanción. Si bien esta variable no está entre las que propone Sherman (1993 a) en la teoría del desafío, a nuestro juicio, queda implícito que aquel que es sancionado de forma legítima no solamente siente vergüenza, sino que reconoce que lo que ha hecho está mal y, por tanto, entiende que el castigo es merecido. En este sentido, esta variable fue operativizada mediante el ítem: «Si usted hubiera realizado alguna de las siguientes expresiones y hubiera sido condenado con la correspondiente sanción, ¿en qué medida pensaría que habría actuado mal y que, por tanto, merecería esa sanción?». Los participantes debían responder en una escala del 0 al 6 donde 0 es no me lo merecería en absoluto y 6 es me lo merecería totalmente.

Sentimiento de enfado. Otro sentimiento que puede producir la sanción que se considera injusta es precisamente el enfado. No solo es posible observar la ausencia de vergüenza o de reconocimiento del mal causado, sino que la sanción puede producir enfado cuando se considera injusta o ilegítima. Se trata de medir esa indignación por la sanción penal a la que alude Sherman (2010). En este sentido, se operativizó esta variable con el ítem: «¿En qué medida cree usted que, si fuese condenado y sancionado por realizar alguna de estas expresiones en redes sociales, se sentiría enfadado con la justicia porque considera que usted no debería haber sido sancionado?». Los participantes tenían que responder a esta pregunta en una escala del 0 al 6 donde 0 es no me sentiría nada enfadado y 6 es me sentiría totalmente enfadado.

Vínculo con el agente sancionador. Otra variable explicativa de una actitud desafiante sería un vínculo pobre con el agente sancionador. Teniendo en cuenta el ámbito específico que estamos evaluando y que, a nivel abstracto, en la medida en que lo normal no es llegar a un proceso penal, bien sea porque las expresiones no son investigadas o porque los agentes de la autoridad no tienen conocimiento de estas, el agente sancionador sería el Estado que prohíbe la expresión de determinados mensajes. En este sentido, se evaluó la erosión del vínculo con el agente sancionador mediante el ítem: «¿En qué medida se sentiría usted decepcionado con el sistema o con el Estado si usted fuera condenado y sancionado por alguna de estas expresiones?». Los participantes debían responder a la pregunta en una escala del 0 al 6 donde 0 es nada decepcionado y 6 es totalmente decepcionado.

Medidas de control

A las dificultades de validez ecológica añadidas a la medición de este fenómeno se añade el hecho de que este tipo de expresiones tienen un fuerte componente ideológico y, por tanto, con el objetivo de tener en cuenta cuántas variables afectaban al desafío, se controlaron las siguientes:

Incumplimiento previo. Para medir esta variable se les preguntó a los participantes: «En alguna ocasión, ¿ha realizado algunas de las siguientes expresiones a través de redes sociales?». Los participantes debían responder en una escala tipo Likert de tres puntos: nunca, alguna vez o muchas veces.

Ideología política. Esta variable se midió con el ítem: «Cuando se habla de política se suelen utilizar los términos izquierda y derecha. En una escala del 1 al 7 donde 1 es extrema izquierda y 7 es extrema derecha, ¿en qué punto de este eje político se situaría usted?».

Religiosidad. Se controló la profesión de la religión de la muestra mediante un ítem extraído de las encuestas del Centro de Investigaciones Sociológicas (por ejemplo, Barómetro febrero de 2022, pregunta 35): «¿Cómo se calificaría usted en materia religiosa?». Los participantes debían optar por alguna de las siguientes respuestas: católico practicante, católico no practicante, creyente de otra religión y practicante, creyente de otra religión y no practicante, agnóstico o no creyente, indiferente, o ateo.

Conservadurismo. Estudios sobre las características y factores actitudinales de las personas hacia la libertad de expresión muestran que los conservadores tienden a aceptar más los límites a la libre expresión que los liberales ( Alvarez y Kemmelmeier ,2017 ). En este sentido, se optó por controlar también el grado de conservadurismo de la muestra. Su medición se llevó a cabo por medio del ítem que una adaptación de la pregunta 177 de la World Values Survey 2017-2021: «¿En qué medida le parecen aceptables las siguientes cuestiones si 0 es totalmente inaceptable y 6 es totalmente aceptable?» Los participantes debían indicar el grado de aceptabilidad sobre las siguientes cuestiones: la pena de muerte, el multiculturalismo, las penas de cárcel duras, la eutanasia, el matrimonio entre personas del mismo sexo, el sexo antes del matrimonio, la inmigración, la autoridad de la Iglesia, el aborto, la prostitución y los toros. Con objeto de calcular las ecuaciones de regresión logística, se decidió crear una medida agregada de conservadurismo a partir de la media de las variables antes descritas, transformando la escala a 0 es totalmente conservador y 6 es totalmente liberal. En cuanto a la confiabilidad interna del nuevo constructo, este obtuvo un alfa de Cronbach de 0,773.

Valor personal de la monarquía. Se controló el valor que para la muestra tiene esta figura con el ítem: «En una escala del 0 al 6, donde 0 es nada importante para mí y 6 es absolutamente importante para mí, ¿cómo de importante es para usted la figura del Rey y de la monarquía?».

Valor personal de los símbolos del Estado. Igualmente se controló el valor que atribuye la muestra a los símbolos del Estado con el ítem: «Y, en una escala del 0 al 6 donde 0 es nada importante para mí y 6 es absolutamente importante para mí, ¿cómo de importantes son para usted los símbolos del Estado (por ejemplo, el himno nacional, la bandera, el escudo)?».

Actitud hacia la libertad de expresión. Ante el posible efecto moderador que puede tener la actitud y posición sobre la libertad de expresión en el apoyo a la criminalización de determinadas expresiones, se empleó una adaptación de la escala de apoyo hacia la libertad de expresión utilizada previamente en otros estudios ( Guo y Johnson ,2020 ). Los participantes debían responder el grado de acuerdo con los siguientes ítems en una escala del 0 a 6 donde 0 es totalmente en desacuerdo y 6 es totalmente de acuerdo: «a) La libertad de expresión es esencial en una democracia. b) En general, la libertad de expresión es algo que yo valoro mucho. c) Debería ser ilegal que empresas privadas y organizaciones no gubernamentales (por ejemplo, las redes sociales) puedan restringir la libertad de expresión. d) Que el Estado prohíba determinadas expresiones es un abuso de poder. e) Las personas deben poder expresar ideas y opiniones, aunque sean hirientes, ofensivas o de mal gusto, sin temer que la sancionen. f) Las personas deben poder expresar ideas políticas bajo cualquier circunstancia, aunque expresen ideas que vayan en contra de la democracia. g) Censurar determinadas expresiones demuestra que las autoridades tienen miedo de lo que la persona censurada tiene que decir». Para calcular las ecuaciones de regresión logísticas, se decidió crear una medida agregada de actitud hacia la libertad de expresión a partir del promedio de las variables descritas. En cuanto al nivel de confiabilidad de esta escala, el valor de alfa de Cronbach fue de 0,9.

Apoyo a la criminalización. Atendiendo a que el Código Penal español se inserta en la lógica del modelo europeo de regulación de la libertad de expresión, se ha de tener en cuenta que esta cultura de la protección de otros valores considerados esenciales, por encima de la libertad de expresión en determinados casos, puede jugar un determinado papel en el desafío de la norma. Esto es, para las personas que creen que estas expresiones deben estar bajo el paraguas del derecho penal es posible que sean menos tendentes a desafiar la norma con la que están de acuerdo. En este sentido, el apoyo a la criminalización se operativizó por medio del ítem: «Y, para finalizar, en su opinión, ¿en qué medida deberían ser delito estas expresiones?». Los participantes debían contestar a esta pregunta en una escala del 0 al 6 donde 0 es no deberían ser delito nunca y 6 es deberían ser delito siempre.

Si atendemos, en primer lugar, a la prevalencia de los mensajes ofensivos en redes sociales evaluados (figura 2), Figura 2 los valores no son nada desdeñables, especialmente si los comparamos con estudios anteriores donde las prevalencias eran mucho menores ( Bautista Ortuño, 2017 ; Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ). En este sentido, el 13,5% de la muestra informa haber hecho alguna vez comentarios de enaltecimiento al terrorismo o de humillación a sus víctimas, el 20,75% admite haber formulado expresiones discriminatorias, el 17,25% informa haber emitido expresiones injuriosas contra los símbolos nacionales españoles, el 17,5% contra los sentimientos religiosos, y 22,3% afirma haber injuriado a la Corona en redes sociales.

Siguiendo con la descripción de las variables dependientes, como se puede observar con más detalle en la tabla 2, Tabla 2 se advierte una tendencia en todas las conductas evaluadas. En todos los casos la prevalencia va de menor a mayor, la menor es la disposición a desafiar (cerca del 60% de la muestra en las distintas conductas), seguida del desafío directo (en torno al 70% de la muestra en cada tipo de expresión) y los mayores valores están en las prevalencias por desafiar indirectamente. De hecho, en el caso de lo que en este trabajo se ha considerado como desafío indirecto, esto es, apoyar una manifestación en contra de estos delitos, los valores recogidos han sido próximos al 80%.

Con el objetivo de determinar la contribución de las variables de la teoría del desafío a la predicción de la disposición a incumplir la norma y desafiar directa o indirectamente a la misma, se calcularon 15 regresiones logísticas binarias. A continuación, se exponen los resultados de estas modelizaciones.

Enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas

La primera regresión logística binaria calculada con respecto a la conducta de realizar «alguna expresión o acto que implique un deseo, alabanza o justificación de un acto terrorista o violento o alguna expresión que implique una humillación o menosprecio a las víctimas de actos terroristas» mostró una relación significativa entre las variables estigma, vergüenza, decepción, criminalización, conservadurismo e incumplimiento previo y la disposición a desafiar, lo que explica el 38,2% de la varianza del fenómeno de la disposición a desafiar. En este sentido, cuanto mayor es la percepción de que la sanción penal es estigmatizadora; menor es el sentimiento de vergüenza por la sanción penal; mayor es la decepción que se siente con respecto al Estado; menos se entienda que estas expresiones sean delitos; menos conservador se sea; y se hayan realizado con anterioridad tales expresiones, mayor es la probabilidad de tener una disposición a desafiar la norma.

En el caso del desafío directo (probabilidad de volver hacerlo si le hubieran sancionado penalmente, pero con más cuidado para no ser detectado), son variables predictoras la percepción de que la sanción penal es injusta; el sentimiento de decepción con el Estado; la opinión de que este tipo de delito no debería ser delito; y también un menor conservadurismo. Este modelo explica el 48,4% de la varianza del desafío directo.

Por último, en cuanto al desafío indirecto, es decir, el apoyo a una posible manifestación para la descriminalización de estas expresiones, en caso de que otra persona fuese sancionada penalmente, son variables predictoras la percepción de que la pena es injusta; la decepción con el Estado; y la opinión sobre la criminalización, lo que explica el 45% de la varianza. Tabla 3

Sobre estos tres modelos cabe destacar dos cuestiones: la primera, que para la variable relativa a la disposición a desafiar el modelo incluye muchas más variables que en los otros dos e incluso con ello arroja un coeficiente de determinación (R2) inferior que en los otros dos casos. La segunda es que, tanto en el desafío directo como en el indirecto, son variables predictoras y en el mismo orden que la sanción penal sea percibida como desproporcional; una decepción con el agente sancionador; y también la opinión sobre si la conducta debe ser delito. Asimismo, con menos variables, estos modelos explican el 48,4% y el 45% de la varianza, como se observa en la tabla 3.

Discriminación y discurso del odio

En relación con las expresiones «ofensivas y discriminatorias contra alguien o un grupo de gente sobre la base de su ideología política, raza, etnia, nacionalidad, sexualidad o género», la primera regresión logística calculada muestra que son variables predictoras de la disposición a desafiar el grado de conservadurismo, el incumplimiento previo, la percepción de que la sanción penal es injusta, la sensación de vergüenza y la decepción con el Estado. Este modelo explica el 31,7% de la varianza.

En cambio, en lo relativo al desafío directo de esta norma, son variables predictoras la percepción de que la pena no es justa, la percepción de que la pena no es merecida y la decepción con el Estado. Estas tres variables predictoras explican el 36,5% de la varianza.

Por último, en el caso del desafío indirecto, son variables predictoras la percepción de la sanción como estigmatizadora, la percepción de que la sanción es injusta, pensar que la sanción no es merecida y, finalmente, la decepción con el Estado. Este modelo explica el 44,3% de la varianza.

Al igual que en el caso anterior, en este también la regresión logística de la disposición a desafiar requiere de más variables, mientras que, para el desafío directo e indirecto, son menos las variables predictoras y los coeficientes de determinación (R2) son superiores. Además, estas dos últimas variables coinciden en que son variables predictoras la percepción de justicia, el merecimiento de sanción y la decepción con el Estado. Esta información se encuentra recogida en la tabla 4. Tabla 4

Injurias a la Corona

Atendiendo a las regresiones logísticas calculadas con respecto a la conducta de injuriar a la Corona («alguna expresión o acto ofensivo que menosprecie al honor del Rey o a la monarquía»), son variables predictoras de la disposición a desafiar el incumplimiento previo, no sentir vergüenza, la decepción hacia el Estado y la opinión de que no debe ser delito. Este modelo explica el 23,3% de la varianza.

En el caso del desafío directo, son variables predictoras la actitud hacia la libertad de expresión (en el sentido de que cuanto menor sea el apoyo a la libertad de expresión mayor es la probabilidad de desafiar), el merecimiento, y la decepción con el Estado. En este caso, el modelo explica un 24,3% de la varianza.

Por último, con respecto al desafío indirecto, son variables predictoras el merecimiento de la sanción (en el sentido de que cuanto menos se entienda que la sanción es merecida, mayor es la probabilidad de desafiar), 3 la vergüenza, la decepción y la opinión con respecto a la criminalización de esta conducta. En este caso, el modelo explica un 34,1% de la varianza. Esta información está recogida en la tabla 5. Tabla 5

Injurias a los símbolos del Estado

En relación con la conducta de injurias a los símbolos del Estado («alguna expresión o acto ofensivo contra la bandera de España, el himno o el escudo nacional»), la primera regresión logística indica que son variables predictoras de la disposición a desafiar la importancia que se le atribuye a los propios símbolos, el incumplimiento previo de esta conducta, el sentimiento de vergüenza, la decepción con el Estado y la opinión sobre la criminalización de esta conducta. En este caso, el modelo explica un 26,6% de la varianza.

En el caso del desafío directo, son variables predictoras la actitud hacia la libertad de expresión, 4 la importancia dada a los símbolos, la decepción con el Estado y la opinión sobre la criminalización. Este modelo explica el 28,2% de la varianza.

Finalmente, acerca del desafío indirecto, son variables predictoras la importancia dada a los símbolos, la decepción con el Estado y la opinión sobre la criminalización de este tipo de expresiones. En esta ocasión, el modelo explica un 34,1% de la varianza. Esta información está recogida en la tabla 6. Tabla 6

Ofensa a los sentimientos religiosos

Con respecto a la conducta de ofender a los sentimientos religiosos («alguna expresión o acto que pueda ser ofensivo para las personas que profesan una determinada religión»), como se resume en la tabla 7, Tabla 7 la primera regresión logística indica que son variables predictoras de la disposición a desafiar de los sujetos el conservadurismo, el incumplimiento previo, la decepción con el Estado y la opinión sobre la criminalización de estas expresiones. Este modelo explica el 31,2% de la varianza.

En cuanto al desafío directo, son variables predictoras la actitud hacia la libertad de expresión, 5 la percepción de cuan justa es la sanción penal, el sentimiento de vergüenza y la decepción con el Estado. Este modelo puede explicar el 43,7% de la varianza. Por último, en el caso del desafío indirecto son variables predictoras solo la decepción con el Estado y no estar de acuerdo con la criminalización de esta conducta. En este caso, el modelo puede explicar el 43,6% de la varianza.

Como se ha comprobado, las variables propuestas por Sherman (1993 a) en su teoría explican una parte significativa de las variables dependientes medidas en este estudio. Sin embargo, no todas estas variables son predictoras de las diferentes medidas de desafío empleadas, ni tampoco son las mismas en todas las conductas. En este sentido, se muestra en la tabla 8 Tabla 8 un resumen de las hipótesis planteadas conforme a la teoría del desafío y si las mismas pueden aceptarse o no, en función de las diferentes conductas y medidas de desafío.

Este trabajo partió de la necesidad de analizar los efectos de la sanción penal en el comportamiento de la ciudadanía en un ámbito como el de los delitos de expresión. Concretamente, esta investigación tuvo como objetivo general analizar la relación entre las variables del desafío establecidas por Sherman (1993 a) y la disposición a desafiar, el desafío directo y el indirecto, a las diferentes normas penales evaluadas y que, en otros estudios referentes a ámbitos delictivos y antisociales diversos, han mostrado cierto valor explicativo de la conducta desafiante (por ejemplo, en el ámbito del bullying, Totfi y Farringon, 2008; en el ámbito de la conducción influenciada, Freeman, Liossis y David ,2006 ; asimismo, véase Bouffard y Piquero ,2008 ).

En el caso de los delitos de expresión política, además, se justificaba el análisis de esta teoría en especial porque, precisamente por la naturaleza de estos delitos, la estrategia disuasoria puede no solo no ser efectiva en sus propósitos, sino que además puede ser contraproducente, por un lado, al crear un efecto desafío y, por otro, al minar la legitimidad de la propia norma ( Leroch, 2014 ). Los resultados de esta investigación apuntan en sentido afirmativo a ambas cuestiones: en primer lugar, estos sugieren que la sanción penal de determinadas expresiones puede generar una disposición a desafiar, también un desafío directo y, más importante, un desafío indirecto; y, en segundo lugar, la sanción penal también puede minar la legitimidad de estas normas en tanto, como detallaremos a continuación, la mayoría de la muestra estaría dispuesta a apoyar su descriminalización.

En este sentido, referente a la disposición a desafiar destaca que más de la mitad de la muestra estaría dispuesta a desafiar a la norma para expresar ideas si las personas estuvieran totalmente convencidas de ellas. Esto indicaría, en la línea de la hipótesis sugerida por Miró Llinares y Gómez-Bellvís (2020 ), que las personas están dispuestas a incumplir cuando creen que lo que se sanciona es una conducta que es correcta.

Por lo que se refiere al desafío directo, observamos que en todas las conductas cerca del 70% de la muestra admite que, en caso de que hubieran sido sancionados penalmente, volverían a hacerlo, volverían a incumplir, aunque teniendo más cuidado para evitar ser sancionados. Este dato es revelador porque indica claramente una actitud de desacuerdo con la norma y su aplicación. Una persona que estuviera conforme con la norma y su correspondiente sanción, una vez impuesta, debería dirigirse hacia la no realización (incluso en el supuesto, como es este, de que estuviera respondiendo hipotéticamente). Sin embargo, se observa que, lejos de ello, los participantes del estudio admiten que tenderían a la reincidencia y lo único que modificarían sería la forma de hacerlo para evitar las consecuencias adversas del delito.

Por último, quizás el dato más significativo del estudio es el relativo a la cantidad de la muestra que estaría dispuesta a apoyar una manifestación en contra de este tipo de criminalizaciones si otras personas fueran sancionadas por ellas. En todas las conductas evaluadas, esta forma de desafío está cerca del 80%. Este dato revela que la mayoría de las personas de esta muestra no está de acuerdo con que este tipo de expresiones se sancionen penalmente, ya que apoyarían una protesta en contra de ello. Este dato, sin duda alguna, debería tenerse en cuenta en el debate sobre la criminalización de determinadas expresiones. Como se ha señalado, la discusión sobre los delitos de expresión suele trascurrir entre la justificación de la existencia de un bien jurídico y las distintas formas de lesionarlo, lo que exigiría la entrada del derecho penal o, en sentido contrario, la justificación de tal inexistencia (Hefendehl, Von Hirsch y Wohlers, 2016; Miró Llinares, 2015 y 2017; Queralt Jiménez y Cardenal Montraveta, 2022). Sin embargo, en pocas ocasiones se apela a la necesidad de evaluar la legitimidad de la norma desde un punto de vista empírico y más cercano a la ciudadanía. Ello a pesar de que estas criminalizaciones afectan de un modo directo al ejercicio del derecho fundamental a la libre expresión que concierne a toda la sociedad y a cada individuo en particular. Pero también debería tenerse en cuenta con respecto a la necesidad de mantener o no estos delitos en el Código Penal y, por supuesto, frente a nuevas criminalizaciones de expresión política.

Ahora bien, este último dato también nos podría llevar a preguntarnos por qué todas las condenas en este ámbito, que han sido objeto de una cobertura mediática, no han generado que toda la ciudadanía proteste contra ello y se produzcan continuas manifestaciones hasta conseguir la descriminalización. A nuestro juicio, y más allá de las protestas y desórdenes callejeros que sí tuvieron como razón el malestar social por la entrada en prisión del cantante de rap Pablo Hasél, podría explicarse sobre la base de dos motivos. El primero de ellos sería dudar de la operativización de esta variable. Si bien los participantes debían responder en qué medida apoyarían una manifestación, no se les preguntaba de qué forma la apoyarían. En este sentido, el apoyo a esa manifestación puede ser perfectamente acudir a la misma, pero también, por ejemplo, manifestar el apoyo a través de un tweet. El segundo motivo sería lo que ha diferenciado el caso de Pablo Hasél del resto de condenas a tuiteros y usuarios de otras redes sociales, que es la entrada en prisión por tales expresiones. Efectivamente, se ha de tener en cuenta que es posible que uno de los elementos de ilegitimidad más evidente es la fuerza expresiva que tiene la propia pena de prisión. En España, pese a que son muchas las condenas contra usuarios de Twitter por expresiones ofensivas (Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ), es necesario considerar que la ejecución de la pena de prisión suele quedar suspendida cuando, grosso modo, se trata del primer delito y siempre que la condena no sea superior a los dos años de prisión. La mayoría de las condenas se enmarcan en este supuesto y son dos principalmente los casos en los que la persona debía entrar en prisión: el cantante de rap Valtonyc, quien fue condenado a tres años y seis meses de prisión por delitos cometidos mediante sus canciones y huyó de la justicia penal española a Bélgica al considerar ilegítima su condena; y la de Pablo Hasél, cuya entrada en prisión sí generó protestas sociales.

Asimismo, también destaca el hecho de que en todos los delitos evaluados la disposición a desafiar es menor que el desafío directo y este, a su vez, es menor que el desafío indirecto. Esto indicaría lo que otros estudios, aunque para otros ámbitos, han denominado cumplimiento situacional, como un tipo de cumplimiento distinto al que es comprometido o autorregulado ( Kochanska, Aksan y Koenig ,1995 ). Esto es, las personas pueden cumplir con las normas, pero no estar comprometidas con ellas o pueden cumplirlas porque realmente las tienen interiorizadas y creen que lo correcto es cumplir. Del mismo modo, también podría interpretarse que las personas, aunque cumplidoras, si no están de acuerdo con la sanción penal, están dispuestas a llevar a cabo aquella forma de desafío que menos consecuencias adversas tenga para ellas mismas como, por ejemplo, apoyar una manifestación.

Por lo que se refiere a qué variables son predictoras de las distintas medidas de desafío consideradas, en la línea de la escasa literatura sobre la teoría del desafío que arroja resultados mixtos ( Brame y Paternoster , 2014), en la tabla 8 se podía observar, casi de manera visual, que no todas las variables predicen el desafío y, además, estas también varían en función del tipo de conducta y el tipo de desafío del que se trate. No obstante, en términos generales, sí que destaca claramente una de las variables: la decepción con el Estado (agente sancionador) por las sanciones penales de estas expresiones. Esta variable, que trataba de operativizar el estado del vínculo con el agente sancionador, es predictora en todos los tipos de desafíos y con respecto a todas las conductas evaluadas, fortaleciendo la hipótesis sobre la falta de apoyo social de este tipo de delitos, ya que, según los resultados de este estudio, cuanto mayor es la decepción que sentirían los participantes hacia el Estado por la sanción penal de estas expresiones, mayor es la probabilidad de realizarlas. En este sentido, otros estudios también han encontrado que solo la variable relativa al vínculo con el agente sancionador es predictora del desafío de otras normas ( Freeman, Liossis y David ,2006 ).

Igualmente, destaca en lo referente a la percepción de la desproporcionalidad de la sanción penal (si es justa o no) que la hipótesis solo se acepta en relación con el desafío de los delitos de enaltecimiento del terrorismo (salvo en la disposición a desafiar) y de discurso del odio. Sin embargo, ello se puede explicar a partir de la diferencia de penas que existe entre unos delitos y otros, ya que en esos dos son especialmente elevadas y son los únicos de los cinco evaluados que tienen asociada una pena de prisión. En este caso, se observa que, en la línea de lo que la mayoría de la doctrina penal sostiene, la magnitud de las penas asociadas a estos delitos no encaja con la gravedad de ese tipo de conductas, lo cual debería ser un motivo más para la revisión de estas penalidades.

En cuanto a la variable de la sanción penal como estigmatizadora y su relación con el desafío, observamos que esta hipótesis es rechazada en la mayoría de las conductas y tipos de desafío, excepto en el caso de la disposición a desafiar del delito de enaltecimiento y en el caso del desafío indirecto del discurso del odio.

Por otro lado, y aunque esta variable no estaba incluida en la propuesta de Sherman (1993 a), se decidió incluir también el sentimiento de enfado con el sistema de justicia penal en lo que concierne a la imposición de la sanción penal, en el sentido de que a mayor sentimiento de enfado mayor sería la probabilidad de desafiar. Sin embargo, esta hipótesis fue rechazada en todas las conductas y todos los tipos de desafío. Este resultado destaca por su diferencia con el sentimiento de decepción con el agente sancionador, que se definió como el Estado. Sin embargo, a nuestro juicio, podría explicarse por el hecho de que esta variable se operativizó como el sentimiento de enfado con la justicia. A partir de estos resultados, podría hipotetizarse que los sentimientos negativos que surgen con respecto a la imposición de la sanción penal por delitos de expresión política no es tanto hacia el sistema de justicia encargado de la aplicación de las penas para estos delitos, como hacia el Estado que es, en definitiva, el agente que se inmiscuye en el ejercicio de la libre expresión. Sin embargo, se requiere más investigación sobre el tema para analizar si esta interpretación está en lo correcto.

Por lo que se refiere al sentimiento de vergüenza, observamos que esta hipótesis es aceptada en el caso de la disposición a desafiar de todas las normas, excepto en la de ofensa a los sentimientos religiosos, y también es aceptada en el desafío directo del delito de ofensa a los sentimientos religiosos y en el desafío indirecto del delito de injurias a la Corona. La escasa relevancia predictora de esta variable podría indicar que los participantes de la muestra no consideran que estas expresiones sean lo suficientemente malas como para generar ese sentimiento.

Finalmente, la variable de merecimiento, si bien tampoco está presente en las variables enunciadas inicialmente por Sherman (1993 a), fue incluida bajo la hipótesis de que si la sanción penal se percibe como no merecida (entendiendo la falta del merecimiento como una vertiente de la injusticia de la sanción). Esto podría incidir en un mayor desafío. Sin embargo, esta hipótesis solo fue aceptada en el caso del desafío, tanto directo como indirecto, en los delitos de discurso del odio y de injurias a la Corona, quizás porque en el primero la sanción penal se percibe como desproporcional, en la línea de lo apuntado anteriormente, y en el segundo, porque esta es la conducta más prevalente y, presumiblemente, la que la muestra considera que menos debe ser delito.

En cuanto a lo último, en este estudio se analizaron, además de las variables de la teoría del desafío, otras variables que desde un inicio se consideró que podrían influir en las distintas formas de desafío, atendiendo a la naturaleza de estos delitos. Estas tienen que ver en su mayoría con extremos relativos al ámbito de las creencias y valores políticos y a la libre expresión. Entre ellas destaca, sin duda, la opinión sobre la criminalización; es decir, en qué medida la muestra considera que estas expresiones deberían ser delito. Esta variable se consideró importante a la luz de lo que se expuso al inicio de este trabajo acerca de los dos modelos culturales sobre la libre expresión. Aunque muchas de estas expresiones, según el criterio experto, podrían ser despenalizadas, es posible que a nivel social sean lo suficientemente relevantes como para que el legislador decida criminalizarlas o viceversa. En el caso del enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas, esta variable es predictora de los tres tipos de desafío, en el sentido de que cuanto menos se considere que esas expresiones deberían ser delito mayor es la probabilidad de su realización. También lo es en el caso de las injurias a la Corona, tanto en la disposición a desafiar como en el desafío indirecto. Lo mismo cabe decir en el caso de la disposición a desafiar, el desafío directo e indirecto del delito de injurias a los símbolos del Estado; y en el caso de la disposición a desafiar y el desafío indirecto en el delito de ofensa a los sentimientos religiosos. La política penal también debería tomar en cuenta este dato, en la medida en que la opinión social sobre la criminalización de determinados discursos es un elemento relevante que puede incidir en el incumplimiento y, por tanto, generar lo que el legislador precisamente no quiere que acontezca.

Igualmente destacan como predictoras otras variables, como el nivel de conservadurismo de la muestra, la actitud hacia la libertad de expresión o el incumplimiento previo. Más allá de los resultados sobre la actitud hacia la libertad de expresión y sobre los que se ha señalado que pueden deberse bien a una cuestión muestral o bien a que la escala utilizada no es la adecuada para expresiones que podrían ser juzgadas por el derecho penal; en el caso del conservadurismo, esta variable es predictora de la disposición a desafiar y del desafío directo en el delito de enaltecimiento del terrorismo, en la disposición a desafiar en el delito de discurso del odio y en la disposición a desafiar en el delito de ofensa a los sentimientos religiosos. La dirección de estas relaciones significativas va en la línea de lo establecido en la literatura sobre los factores actitudinales y personales hacia la libre expresión. En este sentido, algunos estudios han mostrado cómo las actitudes hacia la censura, por ejemplo, están positivamente relacionadas con el conservadurismo político ( Suedfeld, Steel y Schmidt ,1994 ). Asimismo, en estudios en los que comparan la actitud hacia la libertad de expresión entre personas que se encuadran en un conservadurismo político o en un liberalismo, se ha mostrado que los liberales tienden a apoyar más la libre expresión que los conservadores ( Lindner y Nosek ,2009 ; Alvarez y Kemmelmeier ,2017 ).

Aunque la cuestión tratada en este trabajo resulta de especial relevancia, esta no ha sido atendida por parte de la literatura. Así, el único estudio empírico que trata de analizar el efecto desafío en el ámbito de los delitos de expresión es el de Leroch (2014 ) y lo hace para el caso de los grafitis en Alemania. Si bien no solo el tipo de delito es distinto, aunque podrían llegar a encuadrarse en la misma familia, el enfoque metodológico es totalmente diferente, no permitiendo comparación alguna entre ambos estudios. En ese sentido, las principales limitaciones de este estudio tienen que ver con su novedad. El hecho de no tener ninguna referencia en la literatura propició que la mayoría de las medidas se construyeran por medio del consenso de los autores del artículo, así como por referencia a otro tipo de estudios con los que, sin embargo, no se comparten objetivos de investigación. Del mismo modo, los resultados deben interpretarse con cautela, ya que la validez ecológica del estudio se ve afectada por la operativización de las variables (Kraska, Brent y Neuman, 2020; Maxfield y Babbie, 2014). La literatura ha puesto de manifiesto que una de las dificultades de este tipo de estudios en los que se pide al participante que se ubique en una situación concreta y responda qué haría si se encontrara en esa situación en la realidad, es que esas intenciones posteriormente pueden coincidir o no con lo que el participante acaba haciendo ( Piquero, Kanvinde y Sanders ,2020 ). De esta manera, si bien este trabajo abre la puerta a la medición empírica de los efectos de la sanción penal en los delitos de expresión, no lo es menos que se requiere de más investigación para poner en duda la operativización de las variables, explorar nuevas hipótesis como las que se han señalado, así como llevar a cabo estudios en este ámbito que permitan generalizar los resultados.

Pese a lo anterior, los resultados de este trabajo tienen importantes implicaciones para la política criminal. No solo se ha abordado la cuestión del cumplimiento más allá del enfoque de la disuasión que, como se ha visto, se ha mostrado insuficiente para analizar la relación entre el castigo y el cumplimiento de las normas ( Castro Toledo, 2021 ; Miró Llinares y Gómez-Bellvís, 2020 ; Bautista Ortuño, 2017 ), sino que además se ha puesto de manifiesto que los ciudadanos pueden no estar de acuerdo con la criminalización de la expresión de la crítica política y que cuando están convencidos de determinadas ideas, la sanción penal no solo no los disuadiría, sino que, además, los decidiría hacia la expresión de aquellas ideas que para ellos tienen valor. El objetivo de cualquier legislador y sistema de justicia penal es el cumplimiento voluntario de las normas, porque, desde luego, reporta más beneficios y tiene menos costes ( Tyler, 2009 ). En este sentido, si los estudios sobre cumplimiento normativo muestran que las variables de la disuasión no están relacionadas con el cumplimiento, que son determinantes otros factores extrapenales y, además, que la sanción penal puede generar efectos contraproducentes, el legislador debería, sin duda, tomar nota. Del mismo modo, debería evitarse, en la medida de lo posible, el coste de criminalizar la crítica política por tres razones: la primera, porque como se ha comentado, puede generar una actitud desafiante con las consecuencias que para la legitimidad ello tiene; la segunda, porque la influencia social y las sanciones informales pueden hacer un mejor trabajo que las normas penales en este ámbito y, la tercera, porque es necesario reservar las penas para las conductas realmente graves y que el derecho penal y la sanción penal no pierdan la violencia expresiva que debería acompañarlas ( Sherman, 1993 b).