Los últimos cincuenta años han estado marcados por la evolución y el desarrollo de la legislación ambiental en nuestro país, en coherencia con las recomendaciones y exigencias del derecho internacional y los compromisos asumidos por el Estado de Chile, pero también por la ideología que marca la Constitución de 1980, en lo que se refiere a la cuestión ambiental.

En efecto, es posible identificar una prioridad normativa de los estatutos de la propiedad y de la libertad a desarrollar actividades económicas, por sobre el de la protección ambiental. Es claro que la consideración del medio ambiente no está en equilibrio con los objetivos de crecimiento económico. Así, resguardar los intereses de las generaciones futuras constituye uno de los grandes desafíos de las próximas décadas; pues tal como lo han admitido los tribunales de justicia chilenos, la protección del medio ambiente es una condición para el goce de otros derechos.

Pese a esto, el legislador se ha esforzado en crear un marco legal e institucional del medio ambiente. Por su parte, los tribunales superiores y la jurisdicción especializada han desarrollado una interpretación normativa interesante, en un contexto de conflictividad socioambiental creciente y el deterioro de los ecosistemas y del entorno natural.

En este trabajo revisaremos la evolución normativa de la institucionalidad ambiental en el país, para luego identificar el origen de la tensión entre crecimiento económico y protección ambiental.

El desarrollo normativo e institucional ambiental en Chile ha respondido a los lineamientos dictados por la comunidad internacional. El primer hito en esta materia fue la consagración del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación en la Constitución Política de la República de 1980, en coherencia con la Declaración sobre el Medio Ambiente Humano de 1972. Luego, destaca la dictación de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente con la Ley 19.300 en 1994, elaborada a la luz de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y la reforma a la institucionalidad ambiental de 2010, impulsada por el Informe de Desempeño Ambiental de Chile de 2005. A lo anterior cabe agregar el reciente desarrollo de legislación ambiental sectorial que ha marcado la última década.

La Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, realizada en Estocolmo entre el 5 y 16 de junio de 1972, estableció el vínculo entre los derechos humanos y el medio ambiente, luego numerosas constituciones del mundo consagraron el derecho a un ambiente sano (Daly y otros, 2017): entre algunos ejemplos, se procedió a la incorporación de esta garantía en las constituciones de Panamá (1972), Perú (1979), y Ecuador (1979) ( Cabrera, 2004 ). La doctrina explica este reconocimiento en razón del interés público que envuelve las cuestiones de relevancia ambiental ( Galdámez, 2017 : 114).

La Constitución Política de la República de 1980 es la primera en la historia de Chile en incorporar la cuestión ambiental ( Cubillos, 2020 ), siguiendo la tendencia de otras constituciones de la región, en el contexto del constitucionalismo ambiental latinoamericano, fuertemente impulsado por la importancia que adquirió el medio ambiente en el derecho internacional ( Brañez, 2001 : 47 y ss.).

Sin embargo, el texto constitucional de 1980 se aleja del concepto de derecho a un medio ambiente sano. En su artículo 19 número 8, la Constitución Política de la República reconoce el derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación; establece el deber del Estado de velar para que este derecho no sea afectado y de tutelar la preservación de la naturaleza; y dispone que la ley podrá fijar restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Ciertos autores han propuesto que del artículo primero inciso cuarto de la Constitución sería posible reconocer un deber adicional del Estado en relación con el medioambiente: el de dar seguridad ambiental a su población ( Garrote, 2016 ).

Complementando esto, el artículo 19 número 24 inciso segundo de la Constitución dispone que solo la ley puede establecer limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad y que esta comprende, entre otros aspectos, la conservación del patrimonio ambiental. En todo caso, el número 26 del mismo artículo de la Constitución dispone que la ley no podrá afectar los derechos fundamentales en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Luego, en su artículo 20 inciso segundo, establece la procedencia de la acción de protección de garantías fundamentales cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación fuere afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Ahora bien, la Ley 20.050 del año 2015 reformó el texto de la referida disposición: hasta antes de su entrada en vigencia la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación debía ser causada por un «acto arbitrario e ilegal».

Finalmente, mediante la Ley 18.825, de 1989, se modificó el texto del artículo 5 inciso segundo de la Constitución. A propósito de esta reforma, se ha sostenido que la Constitución reconoce en los tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Chile y vigentes, una limitación al ejercicio de la soberanía nacional y al poder público estatal. Esta reforma ha sido relevante en materia ambiental, pues los tratados internacionales han servido para interpretar el marco jurídico interno a la luz de los compromisos internacionales y de la realidad planetaria, marcada el día de hoy por la crisis climática y ecológica.

El año 1992 estuvo marcado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en este marco la comunidad internacional llegó a importantes acuerdos, como la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, la Convención sobre Diversidad Biológica y la Convención de Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación. Además, se suscribió la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

Tal como se desprende del mensaje de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994), la Declaración de Río fue uno de los grandes motivos para proponer esta iniciativa legislativa. En este texto se establecen los siguientes objetivos del nuevo marco legal: i) darle contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; ii) crear una institucionalidad que permita, a nivel nacional, solucionar los problemas ambientales existentes y evitar la creación de otros nuevos; iii) crear instrumentos para una eficiente gestión del problema ambiental, de modo que se puedan proteger adecuadamente los recursos naturales; y iv) establecer un cuerpo legal general, al cual se pueda referir toda la legislación ambiental sectorial.

Para la comprensión de los alcances de la ley, y para la coherencia de sus disposiciones, en su mensaje se señalaron los principios: preventivo; el que contamina paga; gradualismo; responsabilidad; participativo; y eficiencia.

Originalmente, la Ley 19.300 se estructuraba en seis títulos: i) Disposiciones generales, en el que se establecían definiciones de ciertos conceptos relevantes, y se preveían principios y deberes de aplicación general; ii) De los instrumentos de gestión ambiental, en el que se establecían ciertas herramientas de política pública —la educación y la investigación, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), las Normas de Calidad Ambiental, las Normas de Emisión, y los Planes de Manejo, Prevención y Descontaminación— que, mediante regulaciones o incentivos, permitían contribuir a la protección del medio ambiente y prevenir, atenuar o mejorar problemas ambientales (Ministerio del Medio Ambiente, 2021); iii) De la responsabilidad por daño ambiental, en el que se instituía una acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado; iv) De la fiscalización, que disponía que correspondía a los organismos del Estado que participaban en el SEIA la fiscalización del cumplimiento de las normas y las condiciones sobre los que se aprobaron los Estudios de Impacto Ambiental o las Declaraciones de Impacto Ambiental; y que en caso de incumplimiento, dichas autoridades podrían solicitar a la Comisión Nacional del Medio Ambiente (Conama) la imposición de sanciones; además se disponía que las municipalidades recibirían denuncias ciudadanas por incumplimiento de normas ambientales y las pondrían en conocimiento del organismo fiscalizador competente; v) Del Fondo de Protección Ambiental, que, administrado por la Conama, tenía por objeto financiar total o parcialmente actividades y proyectos orientados a la protección o reparación del medio ambiente, la preservación de la naturaleza o la conservación del patrimonio ambiental; y vi) De la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que, entre otras funciones, debía administrar el SEIA, coordinar el proceso de generación de las Normas de Calidad Ambiental y establecer los programas para su cumplimiento; en este título también se instituían las Comisiones Regionales del Medio Ambiente.

Las principales diferencias entre el Proyecto de Ley que ingresó al Senado y el texto original de la Ley 19.300 son: i) en el Proyecto de Ley se regulaban las Normas de Emisión como instrumentos de los que podían valerse los Planes de Descontaminación o de Prevención, mientras que en la Ley 19.300 se regulan como un instrumento de gestión ambiental autónomo; ii) la Ley 19.300 establece una descripción más detallada y reorganizada de los proyectos que deben ingresar al SEIA; sustituye la tipología relativa a los proyectos inmobiliarios que generen efectos significativos de congestión de vías urbanas por una relativa a los instrumentos de planificación territorial; agrega una tipología referida a las actividades que se desarrollen en áreas protegidas; y agrega una tipología relativa a la aplicación masiva de productos químicos; iii) la Ley 19.300 describe de forma más detallada y reorganizada los efectos significativos de los proyectos que debían ingresar al SEIA a través de los Estudios de impacto Ambiental; iv) en la Ley 19.300 se regula con mayor detalle el contenido de los Estudios de Impacto Ambiental; v) en la Ley 19.300 se modifica y se regula con mayor detalle el procedimiento para obtener una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) en el SEIA; vi) en la Ley 19.300 se instituye un recurso general de reclamación en contra de los Decretos Supremos que establezcan las Normas Primarias y Secundarias de Calidad Ambiental y las Normas de Emisión, los que declaren zonas del territorio como «latentes» o «saturadas», y los que establezcan Planes de Prevención o de Descontaminación; vii) la Ley 19.300 distingue entre Normas Primarias y Secundarias de Calidad Ambiental, establece las etapas que debe tener el procedimiento para su dictación, y dispone su revisión periódica por la Conama; y viii) en la Ley 19.300 se establece la legitimación activa de las municipalidades para interponer la acción de reparación por daño ambiental, mientras que en el proyecto de ley solo eran titulares de la acción el Estado y los particulares personalmente afectados.

La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), ad portas del ingreso de Chile, publicó el primer informe sobre Desempeño Ambiental de Chile, en el que se desarrolló una serie de recomendaciones, como la necesidad de ampliar, mejorar y fortalecer la institucionalidad ambiental y modernizar la gestión ambiental (FIMA, 2021). A partir de este informe, se dictó la Ley 20.417 (publicada en el Diario Oficial el 26 de enero de 2010), que reformó la Ley 19.300, creando el Ministerio de Medio Ambiente, la Superintendencia de Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental. Del mismo modo, se dictó la Ley 20.600 (publicada en el Diario Oficial el 28 de junio de 2012), que creó los tribunales ambientales.

La reforma introducida por la Ley 20.417

Las principales modificaciones que la Ley 20.417 introdujo en la Ley 19.300 consistieron en: i) la creación y regulación del Ministerio del Medio Ambiente, el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, los Consejos Consultivos del Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y las Comisiones de Evaluación Ambiental; ii) la derogación de normas que instituían la antigua Comisión Nacional del Medio Ambiente, en sus normas transitorias se estableció que el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental serían los sucesores en sus facultades y funciones. A demás se dispuso que la fiscalización del cumplimiento de las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y de Descontaminación, de las normas y condiciones previstas en los Estudios de Impacto Ambiental y en las Declaraciones de Impacto Ambiental aprobados, de las Normas de Calidad y Emisión, así como de los Planes de Manejo e instrumentos de gestión ambiental que establezca la ley, sería efectuada por la Superintendencia del Medio Ambiente, servicio público descentralizado, que además estaría investido de la potestad sancionadora.

Ley 20.600, que crea los tribunales ambientales

y establece su composición y funciones

La Ley 20.600 fue promulgada el 18 de junio de 2012, y publicada en el Diario Oficial el 28 de junio del mismo año. A pesar de esto la ley entró en vigencia el 28 de diciembre de 2012, ya que su artículo primero transitorio estableció un periodo de vacancia de seis meses.

Su origen recayó en la necesidad de encarar la falta de transversalidad y especialidad dentro de la jurisdicción para revisar las decisiones de los órganos de la administración del Estado en materia ambiental. La necesidad fue planteada por algunas fuerzas políticas del Congreso Nacional y por el sector privado, para controlar la discrecionalidad de la administración, a través de un órgano externo e imparcial (Plumer, 2013: 299). En otras palabras, la creación de los tribunales ambientales fue impulsada en aras de la existencia de «un contrapeso a las decisiones administrativas de carácter ambiental» (Plumer, 2013: 298). Así, se creó un procedimiento contencioso administrativo especial, de competencia de un tribunal colegiado y especializado (conformado por dos abogados de trayectoria dentro del área del derecho administrativo o del derecho ambiental, y un licenciado en Ciencias Ambientales).

El artículo 5 de la Ley 20.600 dispone la creación de tres tribunales ambientales: el primero instalado en la ciudad de Antofagasta, el segundo instalado en la ciudad de Santiago y el tercero en la ciudad de Valdivia. El primero en comenzar sus funciones fue el Segundo Tribunal Ambiental, el cual tramitó causas de otras regiones en el tiempo intermedio.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 20.600, los tribunales ambientales son competentes para: i) conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de los decretos supremos que establezcan las normas de calidad ambiental y las normas de emisión, los que declaren zonas latentes o saturadas y los que establezcan planes de prevención o de descontaminación; ii) conocer de las demandas para obtener la reparación del medio ambiente dañado; iii) conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente que no se ajusten a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar; iv) autorizar algunas de las medidas provisionales adoptadas por la superintendencia, las suspensiones transitorias a las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las RCA, y las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente que apliquen las sanciones de clausura temporal o definitiva y revocación de las RCA, elevadas en consulta; v) conocer de la reclamación que se interponga en contra de la resolución del Comité de ministros o del director ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental que resuelva la reclamación administrativa interpuesta en contra de la resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental o a una Declaración de Impacto Ambiental , y de la reclamación que se interponga en contra del acto de revisión de una RCA; vi) conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona en contra de la resolución del Comité de ministros o del director Ejecutivo del SEA que resuelva la reclamación administrativa interpuesta en el caso de que sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental; vii) conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de los actos administrativos que dicten los ministerios o servicios públicos para la ejecución o implementación de las normas de calidad, de emisión y los planes de prevención o descontaminación, cuando estos infrinjan la ley, las normas o los objetivos de los instrumentos; viii) conocer de las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental; ix) conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de los decretos supremos que establezcan las normas de emisión de gases de efecto invernadero; y x) conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de las resoluciones que se pronuncien sobre la procedencia de un proyecto de reducción o absorción de emisiones de gases de efecto invernadero.

A partir de la última década, la actividad legislativa ha desarrollado una normativa sectorial como la Ley 20.920, de 2016, que Establece un Marco para la Gestión de Residuos, la Responsabilidad Extendida del Productor y el Fomento al Reciclaje, la Ley 21.162, de 2019, que exige la elaboración de un estudio de impacto ambiental en proyectos que puedan generar contaminación lumínica en ciertas zonas, la Ley 21.202, de 2020, que modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los Humedales Urbanos, la Ley 21.455, de 2022, Marco de Cambio Climático, y la Ley 21.562, de 2023, que establece restricciones a la evaluación de proyectos en zonas declaradas latentes o saturadas.

Como se mencionó, el artículo 19 número 8 de la Constitución Política de la República consagra «El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente». Al respecto, cabe señalar que en un inicio el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación fue considerado por la jurisprudencia y la doctrina como una extensión del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física, frente a situaciones de contaminación ambiental. Luego, la jurisprudencia considera este derecho como un derecho vinculado, pero independiente de los otros derechos y no limitado a la contaminación, pues se menciona a propósito de la calidad de vida y la protección de la naturaleza: «El medio ambiente es un bien colectivo de disfrute individual y general a un tiempo. La resultante de proteger este bien, y otros, es la calidad de vida». 1 Tal ha sido, por ejemplo, en el caso Achibueno, en el que el máximo tribunal indicó que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación:

No se restringe al solo hecho de sobrevivir, sino que resguarda el hecho de vivir bien […]. El derecho a la vida comprende el derecho a la integridad, a la salud, a la legítima defensa. No basta vivir, es necesario vivir con la plenitud de las cualidades y de los medios orgánicos de que estamos provistos por naturaleza y vivir bien para conseguir los fines humanos, rechazando aún con la fuerza la agresión injusta. 2

Otro caso de relevancia, y particularmente para el contenido del «daño significativo» al medio ambiente y sus consecuencias al ser humano, fue el caso Vertedero Los Maitenes, en el que la Corte Suprema indicó que:

Lo transcrito es suficientemente claro como para entender que los jueces consideraron ampliamente establecido un daño significativo al medio ambiente, de importante magnitud, con grave daño, principalmente, al suelo, agua y flora, afectando, incluso, el agua para el consumo humano, circunstancia que importa infracción a la normativa atingente. 3

Es posible afirmar que el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación no tiene la misma jerarquía de otros derechos de orden económico. Nos referimos en particular al derecho de propiedad (artículo 19 número 21 de la Constitución) y al derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 número 24 de la Constitución). El primero indica:

La Constitución asegura a todas las personas: […] El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

Por otra parte, el número 24 del mismo artículo menciona:

La Constitución asegura a todas las personas: […] El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas. Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número. La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

De la redacción constitucional, algunos han llegado incluso a hablar de una colisión de derechos, y de propiedad privada (Bordalí, 1998; Guillof, 2015). Galdámez señala que de lo anterior se desprende la creación del Estado subsidiario, término que si bien no es explícito en el texto constitucional, implica en su opinión la exaltación de la libertad de empresa, reforzada en la Constitución a través del recurso de protección y amparo económico, así como del derecho de propiedad, resguardado por su extensa y detallada regulación constitucional y su protección asegurada a través del recurso de protección (Galdámez, 2017). Así, por ejemplo, en 1992, un grupo de diputados presentó un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, para que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas número 357, que prohibió la colocación de carteles, avisos de propaganda o anuncios en caminos públicos. Dicho tribunal concluyó:

De acuerdo al artículo 19 número 21 de la Constitución Política, las únicas prohibiciones que pueden imponerse al derecho a desarrollar una actividad económica son las que se sustentan en el orden público, la moral y la seguridad nacional. El Decreto Supremo número 357 [...] no se fundamenta en ninguno de los conceptos mencionados, muy por el contrario, tanto el presidente de la República [...] como la Contraloría General de la República argumentan sosteniendo la necesidad de proteger el medio ambiente. 4

Lo mismo sostuvo este tribunal en la causa rol 185-94, en el marco del control preventivo de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley 19.300. En dicha oportunidad el Tribunal Constitucional consideró contrario a la Constitución el artículo 49 del proyecto:

Porque el establecer «prohibiciones totales o parciales» de emisión a empresas, industrias, faenas o actividades que produzcan o puedan incrementar la contaminación ambiental, viola el artículo 19 número 21, inciso primero, de la Constitución Política, que reconoce a todas las personas el «derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen».

En materia de derecho de propiedad, el Tribunal Constitucional, en relación al artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, según el cual las municipalidades pueden ordenar el traslado de industrias que causen «molestias o daños al vecindario», afirmó que la orden de traslado de actividades molestas constituye una vulneración a la libertad de empresa y al derecho de propiedad, en atención a los costos que debe asumir su titular: «Que en razón de las consideraciones expuestas, se ha llegado a concluir que la aplicación del artículo 62 [...] resulta inconstitucional, por lesionar las garantías que al derecho de propiedad reconocen los numerales 24 y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental». 5

Al mismo tiempo, la función social de la propiedad no ha logrado cumplir la vocación de comprender esta institución, a la luz de la protección ambiental. Un ejemplo de esto lo demostró la interpretación mayoritaria del caso del requerimiento de inaplicabilidad constitucional presentado por Agrícola Guenechén Ltda., que no comparte la opinión de minoría, que sostiene «que la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento sobre las aguas está igualmente sometida a la función social de la misma». En particular:

Es del caso recordar que la propia Carta Fundamental señala, en el número 8 de su artículo 19, que es deber del Estado velar por que el derecho al medio ambiente libre de contaminación no sea afectado, en tanto que el numero 24 del mismo artículo entiende que la función social de la propiedad comprende la preservación del patrimonio ambiental, dentro de la cual cabe la conservación de los caudales de aguas, de lo cual deriva el deber del Estado de adoptar todas las medidas para evitar su agotamiento. 6

En contraste, la Corte Suprema ha sostenido que la protección del artículo 19 número 8 de la Constitución se puede ver amenazada por una actividad económica, contexto en el cual sería necesario elevar la intensidad de la evaluación de impacto ambiental de las actividades o proyectos en miras, como sucedió, por ejemplo, en el caso de las dunas de Concón (causa rol 2138-2012). A través de una interpretación extensiva y sistemática del artículo 10 letra p) y 11 letra d) de la Ley 19.300, la Corte Suprema ordena el ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un Estudio de Impacto Ambiental, lo que corresponde a una interpretación inédita de dicha normativa.

Ningún fenómeno intersubjetivo como es el derecho podría sustraerse de su historia y de su configuración pasada. En ese sentido las personas que le han dado vida a las normas a lo largo de estos cincuenta años han estampado las interpretaciones de las diferentes reglas. Ahora bien, el surgimiento o nuevo protagonismo de los temas y realidades que el derecho ambiental debe y puede regular variarán en el tiempo y por tanto, en el modo en que se planifica una obra pública de envergadura, el derecho ambiental se debe pensar para los próximos treinta años, de modo que sirva para ampliar los horizontes y derechos en una sociedad democrática en permanente crisis.

En primer lugar, pasar de un derecho de gestión a un derecho de prevención es fundamental en una realidad de crisis múltiple a nivel ambiental. En muchas áreas del derecho ambiental vemos un ámbito ineludible de gestión y orgánica, asociada a una compleja burocracia administrativa que debe recibir atención, sin duda. Sin embargo, una evaluación somera del sistema en su conjunto nos indica que los problemas para los cuales el derecho ambiental debe su desarrollo no han podido ser detenidos, y en muchos casos la tasa de deterioro ha aumentado o ha sido frenada marginalmente. La protección administrativa de las especies y de los ecosistemas, que en Chile tiene más de cien años, no ha impedido un aumento en la tasa de extinción o de especies en categorías de conservación que muestran un deterioro progresivo. Los ecosistemas más vulnerables siguen siendo subrepresentados.

En ese sentido más que un rol de gestión reactivo de crisis, el derecho ambiental de los próximos treinta años debe un aporte en la planificación preventiva de manera de llegar a soluciones creativas e innovadoras, con certeza jurídica y respeto de las garantías, regulando con fuerza para anteponerse a la extinción de una especie, de los ecosistemas y de las relaciones humanas tal como las conocemos hoy, en la medida en que la lucha por los recursos cada vez más escasos como el agua y la tierra vayan cobrando relevancia. En momentos de incertidumbre la evidencia científica debe permitir al legislador cambiar el rumbo de la regulación si sus efectos generan consecuencias ambientales negativas ( Delgado, 2023 : 55).

En segundo lugar, el rol de las ciencias y del derecho debe ser profundizado en los próximos treinta años. Ello debe ir de la mano de un financiamiento sostenido y creciente en investigación y desarrollo del conocimiento científico, que en el contexto de un derecho ambiental preventivo permitirá legitimar de manera seria la solución de los conflictos asociados a la causa o concausas de un problema, identificar correctamente a los autores, cómplices o encubridores de una situación, así como controlar cualquier desviación en la imparcialidad y proscripción de arbitrariedad de la administración. Para ello, la ciencia de los próximos años debe ser de acceso abierto, al menos cuando el nuevo conocimiento sea generado total o parcialmente con fondos públicos. El acceso abierto en este caso es una retribución a la sociedad, y por lo tanto el pago por publicar y el pago por acceder posteriormente a ese conocimiento no tiene justificación (Anid, 2022: 3).

En tercer lugar, sin duda el derecho ambiental chileno, como ordenamiento nacional, se encuentra circunscrito en su aplicación al territorio estatal, sin embargo, se han iniciado hace bastante tiempo dos fenómenos que serán acrecentados en los próximos treinta años. El primero es la influencia creciente del derecho internacional ambiental en el derecho nacional a través de los acuerdos internacionales. Un ejemplo es la publicación de la Ley de Cambio Climático (Ley 21.455) que tiene su origen en la necesidad de cumplir con las obligaciones internacionales en la materia. El segundo fenómeno son los crecientes esfuerzos regionales para regular los problemas ambientales. La firma y ratificación del Acuerdo de Escazú es la muestra más reciente del fortalecimiento de derecho sen Latinoamérica. El Green Deal o Pacto Verde europeo es la respuesta política y regulatoria de la Unión Europea para llevar a esa región a emisiones netas de gases de efecto invernadero en 2050. Una revolución a nivel normativo con ingentes recursos financieros, complementado con impulso de la ciencia y la cooperación otorgan no solo una hoja de ruta sino que metas obligatorias para cada uno de los Estados miembro. La visión de un nuevo futuro y el cambio de rumbo que impulsa el Green Deal no es ajeno a Chile, que también se ha embarcado en la formulación de políticas de transición energética ( García Bernal, 2021 : 12) y de almacenamiento (Ley 21.505).

Finalmente, esperamos que tanto la retrospectiva del derecho ambiental chileno como las ideas prospectivas del futuro contribuyan a la generación de nuevas ideas y de nuevo conocimiento. La Revista de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y todo su equipo agradece a todos sus lectores, autores y pares evaluadores por su contribución desde la doctrina, que como fuente indirecta pretender ser un aporte al desarrollo de esta área del derecho. Esperamos que siga siendo así por los próximos treinta años.